Récemment, un certain nombre de municipalités de la Colombie-Britannique ont incorporé des clauses de « non obligation de diligence » (« NDCC ») dans leurs contrats de services d’ingénierie (« ESA »). À titre de référence, les ESA sont généralement conclus entre les municipalités et les sociétés d’ingénierie-conseil pour la fourniture de services spécialisés d’ingénierie ou de gestion de projet que les municipalités choisissent de ne pas réaliser « en interne ».
La municipalité dispose généralement de ses propres ingénieurs qui facilitent le travail du consultant, ce qui peut impliquer de fournir des informations ou de faire certaines déclarations avant ou après l’exécution de l’EES. L’objectif des NDCC semble être de protéger les municipalités et les professionnels qu’elles emploient de toute responsabilité dans ces circonstances. Dans ce billet, nous examinons la clause, étudions ses effets et recommandons aux consultants la manière d’aborder le travail dans le cadre d’une ESA qui comprend une telle clause.
Que signifie la NDCC ?
Le texte d’une NDCC commune utilisée par certaines municipalités est le suivant :
PAS DE DEVOIR DE DILIGENCE
Le Consultant reconnaît que la [Municipalité], dans le cadre de la préparation des documents de l’Accord, de la fourniture d’informations orales ou écrites aux Consultants, de l’examen des Propositions ou de l’exécution des responsabilités de la Ville en vertu du présent Accord, n’a pas d’obligation de diligence envers le Consultant et le Consultant renonce pour lui-même, ses successeurs et ses ayants droit, le droit de poursuivre la Ville en responsabilité civile délictuelle pour toute perte, y compris la perte économique, tout dommage, tout coût ou toute dépense découlant de toute erreur, omission ou fausse déclaration survenue lors de la préparation du présent contrat, de l’appel d’offres, de la fourniture d’informations orales ou écrites aux soumissionnaires, de l’examen des propositions ou de l’exercice des responsabilités de la Ville en vertu du présent contrat, ou liée à ces éléments.
En décomposant cette clause, la NDCC déclare que
- la municipalité n’a pas d’obligation de diligence à l’égard du consultant (ce qui a pour effet que le consultant ne peut pas poursuivre la municipalité en responsabilité délictuelle)
- pour tout dommage que le consultant pourrait subir à la suite d’erreurs, d’omissions ou de fausses déclarations de la municipalité :
- la préparation de l’ESA, y compris la préparation des documents connexes ;
- la demande d’offres ;
- la fourniture d’informations orales ou écrites par la municipalité au consultant ;
- l’examen des propositions par la municipalité ; ou
- l’exercice par la municipalité de ses responsabilités au titre de l’ASE.
- L’une des principales caractéristiques de cette clause est qu’elle ne s’applique qu’aux erreurs, omissions ou déclarations faites par la municipalité en dehors des quatre coins de l’ASE. En d’autres termes ( ), cette clause ne s’applique pas au contenu de l’ASE, mais aux informations non incluses dans l’ASE que la municipalité peut fournir. En examinant de plus près les erreurs, omissions ou déclarations mentionnées aux points 2) a) à e) ci-dessus, nous constatons ce qui suit en ce qui concerne l’intention de la clause :
- Dans certains cas, la municipalité peut faire des déclarations aux consultants lors des discussions qu’elle a au cours de préparation de l’EES. Par exemple, les parties peuvent négocier l’étendue des services ou les honoraires. La clause doit être interprétée comme signifiant que seuls les termes de l’EES s’appliquent et que toute autre déclaration antérieure, même si le consultant s’y est fié, est inapplicable et ne peut engager la responsabilité de la municipalité.
- Dans d’autres cas, les conditions ou la compréhension d’un projet peuvent changer entre l’OCR et l’ASE. Cette clause doit être interprétée comme signifiant que la municipalité ne peut être tenue responsable envers le consultant si ce dernier s’appuie sur des informations contenues dans l’OCR qui diffèrent des termes de l’ASE (dans les cas où l’OCR originale est jointe à l’ASE et en constitue les termes, cette clause ne s’appliquera pas).
- Si la municipalité fournit des informations écrites ou fait des déclarations orales aux promoteurs avant la signature de l’EES, le consultant ne peut pas s’appuyer sur ces informations ou ces déclarations.
- Si, au cours de l’examen des propositions, la municipalité fait des déclarations, que ce soit en demandant des informations supplémentaires aux ingénieurs-conseils ou autrement, ou si la municipalité interprète mal une proposition, et si le consultant subit un préjudice en conséquence, la municipalité ne peut pas être tenue responsable.
- Si la municipalité fournit des informations, fait des déclarations, commet des erreurs ou des omissions après la signature de l’ASE et pendant la facilitation ou l’exécution des travaux dans le cadre de l’ASE, le consultant ne peut pas se fier à ces déclarations. Par exemple, si le contrat exige que la municipalité mette des informations à la disposition du consultant, y compris des plans, la clause vise à limiter la responsabilité de la municipalité en cas d’inexactitudes dans ces documents.
Pourquoi les municipalités ont-elles intégré la NDCC dans leurs ESA ?
La NDCC fait partie d’une catégorie de clauses contractuelles courantes appelées « clauses d’intégralité de l’accord » (EAC). Les CAE visent à protéger le rédacteur du contrat contre les plaintes pour déclaration inexacte faite par négligence. La représentation erronée par négligence est un délit reconnu en common law qui est établi lorsque (1) le représentant (dans cet exemple, la municipalité) a un devoir de diligence envers le représenté (par exemple, le consultant), (2) une représentation inexacte, fausse ou trompeuse est faite, (3) le représentant a agi avec négligence en faisant la représentation, (4) le représenté se fie raisonnablement à la représentation, et (5) le représenté subit un préjudice à cause de cette représentation
Le délit de fausse déclaration par négligence permet à un représentant de poursuivre un représentant pour des déclarations faites en dehors des quatre coins du contrat. Prenons l’exemple d’une situation dans laquelle un CSE est exécuté pour un projet de conception. L’ESA ne contient pas de CCDN. Dans l’ESA, la municipalité est tenue de fournir des dessins d’archives. Les dessins d’archives sont fournis et l’ingénieur conçoit le projet en tenant compte de l’emplacement et des dimensions des éléments existants. Toutefois, le contrat n’incluait pas de clause stipulant que les dessins d’archives étaient exacts ou que l’ingénieur pouvait s’y fier. On découvre par la suite que le projet ne peut pas être mis en œuvre parce qu’il ne tient pas compte des dimensions réelles des éléments existants, qui sont différentes de celles figurant sur les dessins d’archives. La municipalité retient alors le paiement au motif que la conception est inefficace et que le travail de conception n’est pas terminé. L’ingénieur cherche un recours juridique. Dans ce cas, l’ingénieur ne peut pas poursuivre la municipalité pour rupture de contrat. En revanche, il peut intenter une action en responsabilité civile délictuelle contre la municipalité pour déclaration inexacte faite par négligence.
Si une NDCC était incluse dans l’ESA dans cet exemple, l’ingénieur ne pourrait pas poursuivre la municipalité sur le plan contractuel ou délictuel. L’effet présumé de la NDCC est que la municipalité serait protégée de toute responsabilité découlant des inexactitudes dans les dessins d’archives. Si un ingénieur a accepté une EES avec un NDCC, il renonce probablement à ses recours juridiques contre la municipalité dans ces circonstances.
Cet exemple illustre l’une des raisons apparentes pour lesquelles les municipalités incluent les NDCC dans leurs ESA. La clause vise à établir une distinction entre les informations contenues dans l’ESA et celles qui sont extérieures à l’ESA.
Pour plus de clarté, la NDCC n’empêche pas un consultant de poursuivre une municipalité pour rupture de contrat. Si, dans notre exemple ci-dessus, les informations inexactes fournies se trouvaient dans l’ESA et que l’ingénieur s’y est fié, l’ingénieur pourrait intenter une action en rupture de contrat contre la municipalité.
Cette NDCC est-elle différente des EAC classiques et quelles sont les questions qu’elle soulève ?
Le CCDN en l’espèce est quelque peu différent des CAE classiques. En règle générale, les CAE n’ont pas d’effet prospectif, c’est-à-dire qu’elles ne traitent que des questions qui se sont produites ou qui existaient avant l’exécution du contrat. Avec l’inclusion du point que nous avons identifié précédemment comme 3) e. (c’est-à-dire les erreurs, omissions ou déclarations dans l’exercice par la municipalité de ses responsabilités en vertu de l’ASE), cette CAE est quelque peu différente en ce qu’elle prétend avoir un effet prospectif. Non seulement le rédacteur tente de se protéger de la responsabilité pour des déclarations antérieures, mais il tente également de se protéger de la responsabilité pour des erreurs, des omissions ou des déclarations faites pendant que la municipalité s’acquitte de ses responsabilités en vertu de l’ESA.
Cela peut être problématique pour les consultants dans les cas où, par exemple, ils comptent sur un flux continu d’informations de la part des municipalités, y compris la fourniture de dessins d’archives, après l’exécution de l’EES.
Dans certaines décisions de justice, il a été soutenu que les CCE avaient un effet prospectif. Dans ces cas, les tribunaux ont indiqué que les CAE ne s’appliquent jamais de manière prospective, sauf mention explicite (voir, par exemple, Soboczynski v Beauchamp, 2015 ONCA 282). Cela dit, certains commentateurs juridiques ont adopté une position plus ferme à l’égard des CAE ayant un effet prospectif, déclarant qu’elles sont « manifestement inapplicables… lorsque la représentation est postérieure à ce contrat » (M.H. Ogilvie, « Entire Agreement Clauses : Neither Riddle Nor Enigma » (2009), 87 Can. Bar Rev., p. 642). En tout état de cause, il ne semble pas qu’une CAE dont le libellé est similaire à celui de la CCDN ait été testée par les tribunaux au Canada. Par conséquent, une CCDN incluant une disposition similaire à la clause 3)e. ci-dessus peut ou non être exécutoire, si elle est testée.
Préoccupations communes concernant les
Voici quelques-unes des préoccupations les plus courantes, et nos opinions, concernant la NDCC et les clauses similaires :
- La NDCC ne transfère aucune responsabilité contractuelle de la municipalité au consultant. Toutefois, étant donné que la municipalité n’est responsable que des informations fournies dans l’EES, il peut être prudent, dans certaines circonstances, que le consultant vérifie les informations fournies par la municipalité.
- Il est probable que la NDCC ne protège pas seulement l’entité municipale, mais aussi les ingénieurs ou autres professionnels qu’elle emploie.
- Il est peu probable que les protections prévues par la NDCC s’appliquent à d’autres consultants/parties qui agissent au nom de la municipalité. En d’autres termes, si le consultant engagé par la municipalité dans le cadre d’une ESA s’appuie raisonnablement sur des informations fournies par une autre entité au nom de la municipalité (par exemple, un autre consultant engagé par la municipalité), il est peu probable que la NDCC protège la partie non municipale contre les réclamations délictuelles avancées par le consultant.
- Dans certains cas, la clause peut servir à protéger la municipalité et ses professionnels de toute responsabilité délictuelle à l’égard de tiers lorsque ceux-ci subissent des dommages parce qu’un consultant s’est fié à de fausses déclarations faites par la municipalité en dehors des quatre coins de l’ESA. La clause peut avoir cet effet (a) en empêchant le consultant de recouvrer des dommages contre la municipalité lorsqu’elle est poursuivie par un tiers ; ou (b) en aidant la municipalité à faire valoir qu’elle a transféré le risque de litige au consultant par l’utilisation de la NDCC.
- La NDCC ne sous-traite pas les ingénieurs qu’elle emploie à leurs obligations éthiques ou autres qu’ils peuvent avoir en tant que professionnels réglementés. Toute exception potentielle à cette règle serait liée à des faits spécifiques et nécessiterait une analyse individuelle.
- Indépendamment de ce qui est dit dans une ASE, chaque professionnel réglementé a des obligations envers le grand public. Un NDCC ne met pas le professionnel à l’abri de mesures disciplinaires de la part de l’organisme de réglementation qui le régit.
Comment les consultants doivent-ils aborder les ESA avec les NDCC ?
Dans les cas où il est demandé aux consultants d’exécuter des ESA avec des NDCC de ce type, nous recommandons ce qui suit :
- Les consultants doivent envisager de soulever la question de la clause prospective avec les municipalités qui incluent cette disposition dans leur ESA. Dans certaines circonstances, le consultant peut régulièrement s’appuyer sur de nouvelles informations fournies par la municipalité après la signature de l’ESA. Les consultants ne doivent pas être placés dans une situation où ils doivent se fier aux informations d’une municipalité sans avoir de recours contre la municipalité s’ils s’appuient sur ces informations à leur détriment. Bien que cette NDCC n’ait pas été testée judiciairement, il est possible que si elle l’était, elle n’agirait pas comme le bouclier qu’elle prétend être. Toutefois, il est toujours préférable de parvenir à des conditions plus sûres entre le consultant et la municipalité.
- Si une ESA contient un NDCC et que des dessins d’archives sont fournis en dehors des quatre coins de l’accord, les consultants peuvent réduire leur risque en vérifiant les informations fournies. Les consultants doivent être conscients des coûts liés à la vérification des informations et en tenir compte au stade de l’appel d’offres.
- À notre avis, les autres solutions possibles face à cette situation sont soit de négocier des amendements à la clause afin de supprimer son effet prospectif, soit de s’assurer que le contrat dispose d’un mécanisme permettant d’incorporer formellement des informations supplémentaires dans le contrat au cours des travaux (par exemple, un mécanisme similaire à celui permettant les ordres de modification ou les directives de modification contenus dans les contrats de construction standard).
- Les consultants doivent s’assurer qu’ils disposent d’une assurance adéquate lorsqu’ils exécutent une ESA avec un NDCC. Les consultants doivent informer leurs courtiers lorsqu’ils s’appuient sur des informations provenant d’une municipalité mais qu’ils n’ont aucun recours légal contre la municipalité en cas d’erreurs dans ces informations, afin que leurs courtiers puissent mettre en place une couverture adéquate.